Categoria: 10 dezembro, 2020

Uma das grandes controvérsias atuais envolvendo a tributação de bens digitais gira em torno do conflito federativo entre estados e municípios no que diz respeito à tributação do licenciamento e cessão de direito de uso dos programas de computador – softwares. Em resumo, os municípios exigem o ISS, via legislação municipal, com base em item específico da lista de serviços anexa à LC 116/03; a seu turno, os estados também passaram a exigir o ICMS sobre as mesmas operações, alegando a evolução do conceito de mercadorias, que abarcaria, atualmente, as chamadas ‘mercadorias digitais’ e produtos intangíveis, com fundamento no Convênio ICMS 181/2015.

Em virtude desse conflito, vários processos judicias individuais e/ou coletivos foram ajuizados pelos contribuintes/entidades representativas questionando a bitributação sobre tais operações. Defende-se, via de regra, que a tributação de tais atividades econômicas seria de competência municipal, sendo por conseguinte devida a incidência de ISS e indevida a exigência do ICMS. Um dos principais objetivos dessas ações é afastar a cobrança em duplicidade por entes distintos, com o escopo primeiro de assegurar segurança jurídica aos atores envolvidos no mercado de tecnologia.

Apesar de já ter analisado situações similares nos últimos 20 anos (particularmente a tributação sobre o consumo incidente sobre os denominados “softwares de prateleira” e “softwares personalizados”), tramitam no Supremo Tribunal Federal demandas outras que tem a controvérsia como pano de fundo.

No dia 04/11/2020, o plenário retomou o julgamento conjunto das ADI’s 1945/MT e 5659/MG, ambas discutindo dispositivos legais estaduais que validariam, a priori, a exigência do ICMS. A primeira foi ajuizada por um partido político contestando legislação do Estado de Mato Grosso; a ADI 5659/MG, por sua vez, foi ajuizada pela Confederação Nacional de Serviços (CNS) contra dispositivos da legislação do Estado de Minas Gerais.

Na ocasião, apesar do julgamento conjunto não ter sido concluído, foi formada maioria entendendo pela não incidência do ICMS nas operações com softwares. A sessão foi suspensa em face do pedido de vista do presidente, ministro Luiz Fux. Na sessão seguinte (11/11/2020), o presidente do Supremo, ministro Luiz Fux, proferiu voto-vista e aderiu a esse entendimento. Assim, o voto do presidente somou-se à maioria que entendeu pela incidência do Imposto sobre Serviços (ISS) sobre o licenciamento ou a cessão de direito de uso de software. Na ocasião, houve novo pedido de vista pelo recém empossado ministro Nunes Marques, que passou a ocupar a cadeira do ministro aposentado Celso de Melo.

Por mais que o regime de tributação dos programas de computador tenha recebido alguns contornos no julgamento em conjuntos dessas ADI’s, consideramos que o assunto não pode ser tido como totalmente pacificado, por diversos motivos. Dentre eles, assevere-se a complexidade inerente à matéria e à constante evolução da economia digital, com a consequente inserção no mercado de novos produtos e seu reflexo nos conceitos e enquadramentos jurídicos tributários. Além disso, tramitam no STF outros processos similares que poderão ensejar novas balizas de interpretação pelo Tribunal.

A despeito disso, ao menos por ora, essa decisão se mostra por demais relevante, por concluir pela incidência do ISS sobre as operações envolvendo softwares, afastando, a seu turno, a pretensão do fisco estadual de tributar a operação com o ICMS. Mencionada decisão tem eficácia vinculante, razão pela qual deve ser observada pelos entes da federação. Além disso, ela confere segurança jurídica às empresas que atuam no setor de tecnologia, que até então se viam em uma situação delicada ao serem indevidamente submetidas a uma dupla tributação sobre o mesmo fato gerador. Por fim, importante consignar que ainda será necessário aguardar o desfecho final do julgamento para averiguar a conclusão do plenário em relação à modulação dos efeitos da decisão.

Lígia Fabri, advogada tributarista da HLL Advogados no Espírito Santo.

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