O início de 2022 foi marcado pela polêmica envolvendo a publicação da nova Lei Complementar, uma vez que é necessário observar o Princípio da Anterioridade Anual pois, nos termos do entendimento do Supremo Tribunal Federal – STF, a cobrança do Difal consiste em uma nova relação jurídica entre os Estados e o contribuinte, ou seja, um novo tributo, inclusive com aumento da carga tributária.
Todavia, na contramão à evidente necessidade de observância à anterioridade anual, os Estados vêm apresentando fundamentos no sentido de que a Lei Complementar nº 190/2022 trouxe apenas uma regulamentação ao que já existia, conforme o entendimento dos votos vencidos proferidos pelo STF, que eram contra a inconstitucionalidade do Difal. Contudo, não faz qualquer sentido prevalecer a fundamentação do voto vencido, como pretendem as representações fazendárias.
Alguns Estados, como o Rio Grande do Norte e São Paulo, já se pronunciaram pela cobrança do Difal a partir de 01/04/2022, outros, a partir de 05/04/2022, quando completados 90 dias da publicação da LC nº 190/2022, como é o caso dos Estados do Amazonas e Pernambuco. Neste cenário, prevalece a insegurança jurídica sobre a questão, pois até mesmo os Estados divergem quanto ao termo inicial de produção dos efeitos da referida Lei.
Nesse sentido, entende-se que a incidência do Difal por qualquer Estado, ainda em 2022, é matéria controvertida e deve ser combatida na seara judicial, sendo a medida cabível o ajuizamento de Mandado de Segurança preventivo.
Em relação às ações já ajuizadas pelos contribuintes, visando obter decisões favoráveis afastando a cobrança do Difal em 2022 pelos Estados, noticia-se decisões liminares no âmbito do Tribunal de Justiça de São Paulo – TJSP (inclusive confirmação em segunda instância), Tribunal de Justiça do Distrito Federal – TJDF, bem como do Tribunal de Justiça de Pernambuco – TJPE, cuja interpretação, em síntese, foi que a Lei Complementar n.º 190/2022 majorou o ICMS, já que o contribuinte terá que recolher a diferença quando a alíquota interna for maior que a alíquota interestadual, devendo a referida Lei observar a anterioridade anual, vigendo a partir de 01/01/2023.
Em sentido contrário, há também decisão desfavorável ao contribuinte, proferida no âmbito do Tribunal de Justiça do Paraná – TJPR, que entendeu pelo não cabimento do Mandado de Segurança, porque o pedido “tem por objetivo coibir ato administrativo cuja materialização é admitidamente futura, incerta e antecipada pela impetrante por meio de um juízo hipotético que a via mandamental não se presta a socorrer”.
Ademais, a discussão já chegou, inclusive, ao Supremo Tribunal Federal – STF, tendo sido ajuizadas duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade sobre o tema: a ADI nº 7.066, ajuizada pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos – ABIMAQ, postulando o reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022, vez que prevê apenas a anterioridade nonagesimal, não respeitando a anterioridade anual, conforme exige a Constituição; e a ADI nº 7.070, em que o Estado de Alagoas contesta a determinação de que a cobrança do tributo só será retomada três meses após a criação de um portal com as informações necessárias ao cumprimento das obrigações tributárias nas operações e prestações interestaduais (artigo 24-A, parágrafo 4º).
Assim, diante das inúmeras controvérsias acerca da produção de efeitos da Lei Complementar nº 190/202, resta ainda mais evidente a necessidade de o contribuinte buscar maior segurança jurídica através de medidas judiciais.
A equipe tributária da HLL Advogados continuará noticiando os desdobramentos relevantes sobre o tema e está à disposição para maiores esclarecimentos.
