A exclusão do ICMS do cálculo dos créditos de PIS e COFINS pode se tornar uma uma “nova tese do século”. A questão está ganhando destaque no Judiciário, sendo equiparada à exclusão do ICMS da base das contribuições sociais pelo STF.
A tese central argumenta que a base de cálculo dos créditos difere da base utilizada para o PIS e COFINS. Essa diferença justifica a inclusão do ICMS na base de cálculo dos créditos, mas não para o PIS e COFINS. Na apuração dos créditos para a não cumulatividade do PIS e COFINS, não importa o valor dos tributos pagos na etapa anterior. Se uma empresa compra de outra que paga 4,65% de PIS e COFINS, ela toma crédito de 9,25%, independentemente do imposto pago ou não pelo vendedor. Além disso, o ICMS integra o custo e, consequentemente, gera créditos, pois está embutido no preço.
A exclusão do ICMS dos créditos está prevista na Lei nº 14.592/2023, que trata do Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (PERSE), também beneficiando o setor de turismo. Essa lei, resultado da conversão da Medida Provisória nº 1.147/2022, tem gerado controvérsias desde sua origem. Um dos pontos abordados pela legislação é a proibição da inclusão do ICMS na base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS, o que tem levado contribuintes a travar disputas judiciais.
No âmbito jurídico, uma das justificativas para questionar a validade da Medida Provisória nº 1.159 em situações específicas é o fato de o STF não ter abordado a questão dos créditos ao decidir pela exclusão do ICMS. Essa limitação, em vigor desde 1º de maio, estava originalmente presente na MP nº 1.159/2023, mas, após negociação política, foi incorporada à MP do PERSE (MP nº 1.147/2022), aprovada pelo Senado em 24/05 e transformada na Lei nº 14.592/2023.
Diante disso, é provável que a judicialização da questão aumente após a conversão em lei da medida, com base em outro argumento de que a parte relativa aos créditos de PIS/COFINS pode ser considerada um elemento estranho, não diretamente relacionado ao tema original da medida provisória.
A equipe tributária do HLL & Pieri está à disposição para sanar quaisquer dúvidas dos contribuintes.
