Em 2021, quando do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC 49, o Plenário do Supremo Tribunal Federal – STF declarou, por unanimidade, a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) que preveem a ocorrência de fato gerador do ICMS na transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte. Naquela ocasião, o Plenário julgou a ADC improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, parágrafo 3º, inciso II, 12, inciso I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar nº 87/1996.
Desta decisão, foram opostos Embargos de Declaração para que o STF esclarecesse a respeito da modulação dos efeitos. Eis que, em abril de 2023, houve julgamento dos EDs na ADC 49, cuja conclusão foi no sentido de que a decisão proferida em 2021 terá eficácia somente a partir do exercício financeiro de 2024.
Em paralelo a esta discussão, e em decorrência do resultado do julgamento da ADC 49 pelo STF, o Plenário do Senado aprovou, no dia 09/05, o Projeto de Lei – PLS nº 332/2018, que visa alterar a Lei Kandir e prever a não incidência do ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. A aprovação do referido Projeto, que segue agora para votação na Câmara dos Deputados, é de extrema relevância, pois vai uniformizar o entendimento do Supremo Tribunal Federal, na ADC 49.
Além disso, vale destacar que o texto do Projeto deixa claro que não há “fato gerador do imposto” apenas com a movimentação de produtos entre estabelecimentos de mesma titularidade. Nesse caso, será mantido o crédito tributário em favor do titular.
Entretanto, o Projeto de Lei prevê a autorização para que haja a incidência e o destaque do ICMS na saída da mercadoria de um estabelecimento para outro do mesmo titular. Nesta hipótese, o imposto destacado na saída pode ser considerado crédito tributário pelo estabelecimento destinatário. O que se busca é evitar a perda de eventuais incentivos fiscais em vigor de estabelecimentos que enviem mercadorias para filiais em outros estados.
Ressaltamos que apesar de a matéria estar esclarecida pelo STF, a decisão só produzirá efeitos a partir de 2024, bem como o Projeto de Lei do Senado que ainda tramita e aguarda votação na Câmara dos Deputados. Dessa forma, é recomendável aos contribuintes aguardarem eventuais desdobramentos sobre o caso para aplicar, caso seja do seu interesse, a não incidência do ICMS na transferência de mercadorias entre os seus estabelecimentos.
A equipe tributária do HLL & Pieri se encontra à disposição para sanar quaisquer dúvidas sobre o tema.
