Assim como aconteceu ao longo do ano de 2020, a perpectiva é que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça julguem diversos outros temas de relevância tributária no ano de 2021.
Já no mês de fevereiro, que marca o reinício das sessões de julgamento, foram decididas as seguintes questões:
- Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto (STF – RE 1.287.019 – Tema 1.093 e ADI 5.469)
O Supremo Tribunal Federal reconheceu que “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.”
Os ministros aprovaram, ainda, a modulação de efeitos para que a decisão, que produzirá efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento. Assim, as cláusulas continuam em vigência até dezembro de 2021, exceto em relação à cláusula 9ª, em que o efeito retroage a fevereiro de 2016, quando foi deferida, em medida cautelar na ADI 5464, sua suspensão.
Ficam afastadas da modulação as ações judiciais em curso sobre a questão.
- Constitucionalidade da inclusão do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) (STF – RE 1.187.264 – Tema 1048)
Foi fixada a seguinte tese: “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB”.
O Supremo Tribunal Federal reconheceu que o abatimento do ICMS do cálculo da CPRB ampliaria demasiadamente o benefício fiscal, em violação ao artigo 155, parágrafo 6º, da Constituição Federal, que determina a edição de lei específica para tratar da redução de base de cálculo de tributo.
- Incidência do ICMS sobre suporte e programas de computador (software) (STF – ADI 1.945 e ADI 5.659)
Após anos de espera, insegurança e gerenciamento de expectativa sobre qual seria a tributação incidente nas operações envolvendo softwares, os contribuintes do setor finalmente contam com uma definição.
O Supremo Tribunal Federal entendeu pela não incidência do ICMS nas operações com software, afastando, com isso, a pretensão dos entes estaduais.
Ao concluir o julgamento da matéria, no dia 24/02/2021, os Ministros do STF modularam os efeitos da decisão, atribuindo eficácia ex nunc, a contar da publicação da ata de julgamento do mérito em questão para:
a) impossibilitar a repetição de indébito do ICMS incidente sobre operações com softwares em favor de quem recolheu esse imposto, até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito, vedando, nesse caso, que os municípios cobrem o ISS em relação aos mesmos fatos geradores;
b) impedir que os estados cobrem o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito. Com relação a esse aspecto, ficam ressalvadas (i) as ações judiciais em curso, inclusive de repetição de indébito e execuções fiscais em que se discutam a incidência do ICMS e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação, caso em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS;
c) reconhecer que incide o ISS no caso de não recolhimento do ICMS ou do ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito;
d) estabelecer eficácia ex nunc, a partir da data da publicação da ata de julgamento do mérito, no tocante à declaração de inconstitucionalidade das expressões “adesão, acesso, disponibilização, ativação, habilitação, assinatura” e “ainda que preparatórios”, constantes do art. 2º, § 2º, I, da Lei nº 7.098/98, com redação dada pela Lei nº 9.226/09; e, em relação à expressão “observados os demais critérios determinados pelo regulamento”, presente no art. 13, § 4º, da Lei nº 7.098/98, que já havia sido suspensa no julgamento da medida cautelar (sessão de 19/4/99), a declaração de inconstitucionalidade deve operar efeitos ex tunc.
- Alcance do art. 155, § 2º, III, da Constituição federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao ICMS (STF – RE 714.139 – Tema 745)
Em julgamento virtual iniciado no dia 05/02/2021, o Ministro Marco Aurélio (Relator) propôs a fixação da seguinte tese jurídica: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços — ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.
Após voto divergente do Ministro Alexandre de Morais, o julgamento foi suspenso em razão da apresentação de pedido de vista pelo Ministro Dias Toffoli.
- Possibilidade de os Estados-membros editarem leis estabelecendo normas gerais pertinentes à competência para instituir o ITCMD sobre recursos provenientes do exterior (STF – RE 851.108 – Tema 825)
Os ministros reconheceram a necessidade de lei complementar federal estabelecendo as normas gerais referentes à cobrança do ITCMD e fixaram a seguinte tese: “ Nos termos do art. 24, § 3º, da CF/88 e no art. 34, § 3º, do ADCT, mediante a inércia da União na regulamentação da incidência do ITCMD nas hipóteses previstas no art. 155, § 1º, III, letras ‘a’ e ‘b’, da Constituição Federal, os Estados e o Distrito Federal adquirem competência legislativa tributária plena, até a superveniente edição de lei complementar federal.”
- Ilegalidade da cobrança do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) tendo como fato gerador a cessão de direitos decorrentes de compromisso de compra e venda de imóvel firmado entre particulares (STF – ARE 1.294.969 Tema 1.124)
Por unanimidade, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada e reafirmou sua jurisprudência dominante de que o ITBI só é devido a partir da transferência da propriedade imobiliária, efetivada mediante o registro em cartório.
Na oportunidade, restou fixada a seguinte tese: “O fato gerador do imposto sobre transmissão inter vivos de bens imóveis (ITBI) somente ocorre com a efetiva transferência da propriedade imobiliária, que se dá mediante o registro.”
- Legalidade da cobrança do Imposto sobre Serviços (ISS) pela armazenagem portuária de qualquer natureza (STJ – REsp 1.805.317)
Os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça entenderam que a armazenagem portuária é atividade na qual a mercadoria transportada é guardada para aguardar despacho aduaneiro com garantia, fiscalização e vedação de acesso e, em função disso, não se assemelha à mera locação de espaço físico, o que faz com que a operação seja plenamente tributável pelo ISS.
A equipe tributária da HLL Advogados está à disposição para sanar eventuais dúvidas e orientar a respeito dos julgamentos realizados pelos Tribunais Superiores.
