Mariana Campos
Advogada – Equipe Tributária
Jéssica Maria Ferraz dos Santos
Estagiária – Equipe Tributária
A constitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS com base no Convênio ICMS nº 93/2015 foi analisada pelo Supremo Tribunal Federal em fevereiro de 2021, quando julgado o RE 1.287.019, submetido a repercussão geral.
Na oportunidade, o STF reconheceu ser inconstitucional a cobrança do DIFAL sem edição de lei complementar para regulamentar a regra trazida pela Emenda Constitucional nº 87/2015. Os Ministros entenderam que, ao regulamentarem o DIFAL por meio do Convênio ICMS 93/15, os estados usurparam a competência da União Federal para editar norma geral e tratar de elementos essenciais dos impostos. Foi, então, fixada a seguinte tese:
“A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
Apesar de reconhecer a inconstitucionalidade da cobrança, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da decisão, determinando que as cláusulas do Convênio continuariam em vigência até dezembro de 2021 e a decisão de inconstitucionalidade somente produziria efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento.
Assim, com o objetivo preencher a lacuna legislativa e possibilitar que os estados continuassem a arrecadar o DIFAL no ano de 2022, o Poder Legislativo federal editou, votou e aprovou o Projeto de Lei n°32/2021, remetido para sanção presidencial já nos últimos dias de 2021.
Nesse contexto, para justificar a possibilidade de cobrança imediata, diversos estados se adiantaram e editaram as leis internas regulamentando o DIFAL, publicadas em 2021, com o objetivo de autorizar a cobrança já no ano de 2022.
No entanto, o Projeto de Lei foi sancionado e publicado somente no dia 05 de janeiro de 2022, na forma da Lei Complementar nº 190/2022, fazendo surgir inúmeros questionamentos quanto à produção de efeitos.
Diante da aprovação prematura de leis internas sobre o tema, os Estados defendem a possibilidade de aplicação imediata da Lei Complementar nº 190/2022 e, como consequência, a cobrança do DIFAL já no ano de 2022, ao arrepio do princípio da anterioridade.
Já o art. 3º da nova Lei Complementar, editada para regulamentar a matéria (LC nº 190/2022), determina seja observado o critério da anterioridade nonagesimal, disposto na Constituição Federal, que resguarda os contribuintes por 90 dias após a publicação de eventual majoração de tributo já existente ou nos casos em que houver instituição de novo tributo.
No entanto, embora a Lei Complementar não tenha mencionado expressamente, a Constituição Federal determina que o ICMS está sujeito não só à anterioridade nonagesimal, mas também à anterioridade do exercício. De acordo com esse princípio, que tem por objetivo garantir maior segurança aos contribuintes em face da ânsia arrecadatória do Fisco, os estados somente poderão cobrar o DIFAL a partir do ano de 2023.
Temos, portanto, um imbróglio com três interpretações distintas: (i) os estados defendendo a possibilidade de aplicação imediata da Lei Complementar n° 190/2022 e de suas leis internas; (ii) a Lei Complementar nº 190/2022, que determina a observância de um interregno de 90 dias para o início da produção de efeitos; (iii) e a Constituição Federal, que determina também seja observada a anterioridade de exercício, por meio da qual os efeitos somente poderiam ter início no ano de 2023.
Diante de todo esse contexto, entendemos ser interessante o ajuizamento Mandado de Segurança Preventivo, a fim de resguardar aos contribuintes de não serem obrigados a recolher o DIFAL no ano de 2022, bem como para evitar eventuais autuações e cobranças, especialmente diante da movimentação dos estados para possibilitar a cobrança já nesse ano.
O CONFAZ editou o Convênio ICMS nº 236/2021, publicado no Diário Oficial da União no dia 06 de janeiro de 2022, para dispor sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada. Além disso, conforme já mencionado, diversos estados editaram, ainda em 2021, legislação regulamentando o DIFAL, conforme listado abaixo, destacando-se, ainda, os comunicados emitidos pelas Secretarias de Estado da Fazenda do Amazonas, Ceará e do Rio Grande do Norte, destacando quando a cobrança do DIFAL será reiniciada.
A equipe tributária da HLL entende a urgência e a necessidade de proteção dos contribuintes nesse momento contra quaisquer atos de cobrança ou possível entendimento que contrarie a Constituição Federal e legislação tributária e, por isso, está inteiramente à disposição para o ajuizamento e acompanhamento destas ações.
