Leandro Correia Santos
Advogado – Equipe aduaneira
I – CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O presente artigo tem como finalidade trazer breves considerações acerca da evolução jurisprudencial no que diz respeito a penalidade de inaptidão do CNPJ da empresa atuante no comércio exterior, em especial quando há acusação por parte da Autoridade Aduaneira de suposta prática de infração de interposição fraudulenta de terceiros, nos termos do art. 81, Lei nº 9.430/96 c/c art. 41, III, IN RFB nº 1.863/2018.
Diante do cenário de insegurança jurídica que muitas vezes paira no comércio exterior brasileiro, notadamente no tema do presente artigo, nada mais oportuno que seja feita uma reflexão sobre a necessidade de compreender o atual entendimento da jurisprudência pátria, bem como das cautelas a serem adotadas por parte das empresas atuantes, a fim de evitar problemas de imensa gravidade, que podem levar a sua “morte jurídica”.
Em sendo assim, o presente artigo estrutura-se na ordem que passamos a apresentar: no primeiro momento, convém trazer a baila o conceito de interposição propriamente dita, interposição fraudulenta de terceiros à luz do entendimento da Receita Federal e da jurisprudência, a diferenciação entre o que seja interposição fraudulenta de terceiros real (ou comprovada) e interposição fraudulenta de terceiros presumida.
Em seguida, trar-se-á das definições legais e distinções entre a penalidade de inaptidão do CNPJ da pessoa jurídica, nos termos do art. 81, Lei nº 9.430/96 c/c art. 41, III, IN RFB nº 1.863/2018, com a aplicação de multa de 10% sobre o valor aduaneiro das mercadorias por cessão de nome, nos termos do art. 33, Lei nº 11.488/07.
Ato continuo, será apresentado o tratamento anterior e atual dado pela jurisprudência pátria, em especial do Superior Tribunal de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais sobre o tema então proposto.
Por fim, serão sugeridas algumas cautelas a serem tomadas pela empresa interveniente no comércio exterior, destacando a importância de se procurar assessoria aduaneira especializada, a fim de resguardar os interesses da empresa e minimizar os riscos oriundos de sua atividade econômica.
II – INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA PRESUMIDA X INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA REAL (OU COMPROVADA)
Inicialmente, cumpre destacar, que a interposição de pessoas, por si só, não consiste em prática ilegal ou fraudulenta, que tenha como finalidade burlar o controle aduaneiro exercido pela Receita Federal do Brasil.
Segundo De PLÁCIDO e SILVA (2002), em outras palavras e de forma sintetizada, “interpor significa a intervenção de uma pessoa em negócio alheio por ordem de seu dono ou a mandato dele”. Nas palavras do autor, na interposição, “a pessoa interveniente diz-se interposta, isto é, posta ou colocada entre uma e outra, para cumprir ou realizar aquilo que o ordenante ou mandante não pode fazer”.
Nesta linha, aduz JORGE DE LIMA ABUD (2013) que: “a princípio, a interposição de pessoas é uma prática perfeitamente lícita, tendo seu escopo identificado, por exemplo, na figura do mandato”.
Deste modo, o que se combate não é a interposição de pessoas, que, como visto, apresenta-se lícita a luz do ordenamento jurídico. Tanto é verdade, que há no ordenamento jurídico a figura da importação por conta e ordem de terceiros, regulada através da IN RFB nº 1.861/2018, consistente na prestação de serviços de importação, onde a pessoa do importador (uma trading) atua sob a ordem do importador de fato e real adquirente da mercadoria. Assim como a figura da importação por encomenda, regulada, igualmente, pela IN RFB nº 1.861/2018. Nessa modalidade, o encomendante solicita que o importador (trading) promova a importação e revenda, com margem de lucro, do produto de seu interesse.
Levando-se em conta as considerações acima apresentadas, resta saber quando a interposição de pessoas configurará uma prática atentatória ao controle aduaneiro e, tanto por causa quanto por consequência, ao ordenamento jurídico?
Com efeito, configurará como ilegal, a interposição de pessoas quando esta se dá de forma fraudulenta, isto é, quando duas ou mais pessoas se valerem de um comportamento doloso, com o intuito de driblar o controle aduaneiro, passando a imagem da ocorrência de uma operação quando se esta, efetivamente, diante de outra fraudulentamente ocultada aos olhos da fiscalização.
Isso ocorrerá, por exemplo, quando determinada empresa informa a Fiscalização Aduaneira sua pretensão na aquisição por sua conta e risco de mercadorias importadas do exterior. Ao registrar a Declaração de Importação (DI) fazendo constar no campo “Importador” e no campo “Adquirente” o seu nome e CNPJ, essa empresa esta dizendo a Fiscalização Aduaneira que ela é a real adquirente dessas mercadorias.
No entanto, bem da verdade, essa empresa não passa de uma interposta pessoa, tendo ela recebido, por exemplo, recursos de terceiros interessados, por não possuir ela recursos suficientes para fazer frente as suas operações de importação.
Por óbvio esse é um exemplo simplório do que seria uma interposição fraudulenta de pessoas, sendo tal constatação, muita das vezes, de maior complexidade a depender do planejamento e do modus operandi dos personagens envolvidos (importador ostensivo e oculto).
Nesse diapasão, a interposição fraudulenta de terceiros, ou interposição fictícia de pessoas, “se verifica quando um negócio jurídico é realizado simultaneamente com uma pessoa, dissimulando-se nele um outro negócio (real), de conteúdo idêntico ao primeiro, mas celebrado com outra pessoa.” (ABUD, 2013, apud PESSOA JORGE).
A interposição fraudulenta de pessoas pode ser constatada de duas formas: (i) prática efetiva da interposição fraudulenta de terceiros na modalidade ocultação ou real/comprovada; e (ii) prática presumida da interposição fraudulenta de terceiros.
O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), no Acórdão nº 3302005.743 – 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, Sessão de 27/08/2018, através de voto da lavra do Conselheiro Jorge de Lima Abud, apresenta elucidativamente as duas formas acima apresentada. Confira-se:
1. Prática efetiva da interposição fraudulenta de terceiros (Ocultação) – Conduta infracional tipificada no inciso V do artigo 23 do Decreto Lei n° 1.455/76 – É a constatação da ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável através de fraude ou simulação. Sua inspiração vem da norma geral antielisiva do Parágrafo Único do artigo 116 do CTN, que pode estar relacionada ou não com a legislação que cuida do crime relacionado à ordem tributária e a “lavagem de dinheiro”, responsável por municiar a fiscalização para o combate da interposição fictícia de pessoas em operações de comércio exterior, o que implica na necessidade de comprovação, mediante a demonstração por parte da fiscalização, de quem é de fato o real sujeito passivo beneficiado. Aplicação do processo conhecido como “follow the money”.
2. Prática presumida da interposição fraudulenta de terceiros – Conduta infracional tipificada no §2° do artigo 23 do Decreto Lei n° 1.455/76 – Advém de uma presunção legal, o que acarreta ao importador/exportador a necessidade comprovar a origem, disponibilidade e a transferência, dos recursos empregados em operações de comércio exterior. Sua inspiração vem não só da norma geral antielisiva já citada, como também do artigo 1º da Lei nº 9.613/98 e municia a fiscalização com um mecanismo de controle para coibir a prática, pelo sujeito ocultado, do crime relacionado à “lavagem de dinheiro” por sucessivas operações internacionais, podendo estar relacionado com outras irregularidades tributárias, como por exemplo, fraude no preço/valor declarado (sub ou superfaturamento).
Ou seja, haverá a prática efetiva da interposição fraudulenta de terceiros na modalidade ocultação ou real/comprovada, quando se constatar a ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável através de fraude ou simulação, desde que, a fiscalização demonstre, efetivamente, quem é de fato o real sujeito passivo beneficiado.
Por outro lado, haverá a prática presumida da interposição fraudulenta de terceiros quando o importador/exportador não lograr êxito na comprovação da origem, da disponibilidade e da transferência, dos recursos empregados em operações de comércio exterior.
Ainda com base no acórdão supramencionado:
• A prática EFETIVA da interposição fraudulenta de terceiros implica em duas infrações:
a.1) Uma infração tipificada no inciso V, do artigo 23, do Decreto Lei 1.455/76, punível com a aplicação da pena de perdimento, tendo por destinatário o real adquirente da mercadoria e conseguinte conversão em multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria no caso de que não seja localizada ou que tenha sido consumida. Uma infração imprópria que pode ser cometida por qualquer um na condição de REAL COMPRADOR em coautoria com o importador interposto.
a.2) Outra infração tipificada no caput do artigo 33 da Lei 11.488/2007, punível com a multa de 10% (dez por cento) do valor da operação acobertada, não podendo ser inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais), tendo por destinatário a pessoa jurídica que cedeu seu nome. Uma infração própria, já que para cometê-la o agente deve ter a condição de ser importador devidamente habilitado no SISCOMEX.
• A prática PRESUMIDA da interposição fraudulenta de terceiros também implica em duas infrações:
b.1) Uma infração tipificada no §2º, do artigo 23, do Decreto Lei n° 1.455/76, punível com a aplicação da pena de perdimento e conseguinte conversão em multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria no caso de que não seja localizada ou que tenha sido consumida, tendo por destinatário o importador de direito (INTERPOSTO), em razão da não comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados na importação. Uma infração própria, já que para cometê-la o agente deve ter a condição de ser importador devidamente habilitado no SISCOMEX.
b.2) Outra infração tipificada no artigo 81, §1º, da Lei nº 9.430/96, que determina a declaração de inaptidão da inscrição da pessoa jurídica no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas – CNPJ, que não comprove a origem, a disponibilidade e a efetiva transferência, se for o caso, dos recursos empregados em operações de comércio exterior.
Nesse sentido, em regra, aplicam-se as seguintes penalidades a depender da hipótese de interposição fraudulenta:
Interposição Fraudulenta de Terceiros Comprovada ou Real
Interposição Fraudulenta de Terceiros Presumida
Penalidade
Pena de Perdimento ou Multa Equivalente ao Valor Aduaneiro da Mercadoria (art. 23, V, do DL nº 1.455/76)
Pena de Perdimento ou Multa Equivalente ao Valor Aduaneiro da Mercadoria (art. 23, V, e § 2º, do DL nº 1.455/76)
Multa de 10% sobre o valor da operação acobertada. (art. 33, da Lei nº 11.488/2007)
Inaptidão da inscrição da pessoa jurídica no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas – CNPJ (artigo 81, da Lei nº 9.430/96)
Com base no entendimento acima, por exemplo, o CARF já fixou decidiu que a multa do artigo 33, da Lei 11.488/2007, não se aplica aos casos da interposição presumida em razão da não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados, constante do § 2º do artigo 23 do Decreto-Lei n.º 1.455/1976, aos quais se impõe a inaptidão da inscrição no CNPJ (CARF. 3ª Seção de Julgamento 3402-008.208. 2ª Turma – Ordinária. Data do julgamento: 25/03/2021)
Neste cenário, cumpre analisar, em especial, a coexistência no ordenamento jurídico das penalidades do art. 33, da Lei nº 11.488/07 (multa de 10%) com a aquela contida no artigo 81, da Lei nº 9.430/96 (inaptidão do CNPJ da pessoa jurídica), e seu tratamento à luz da jurisprudência.
III – PENALIDADE DE INAPTIDÃO DE CNPJ (ART. 81, LEI Nº 9.430/96) X MULTA DE 10% (ART. 33, LEI Nº 11.488/07)
Em primeiro lugar, como mencionado acima, a prática de interposição fraudulenta de terceiros, sujeita os intervenientes que dela participaram a poderem sofrer três penalidades, a saber: (i) pena de perdimento ou multa equivalente ao valor aduaneiro da operação (art. 23, V, e § 2º, do DL nº 1.455/76, conforme o caso); (ii) multa de 10% sobre o valor aduaneiro da operação, nos termos do art. 33, da Lei nº 11.488/07; e (iii) inaptidão da inscrição do CNPJ da pessoa jurídica, nos termos do art. 81, §1º, da Lei nº 9.430/96.
O presente artigo tem como objetivo analisar somente a coexistência e correlação entre as duas últimas penalidades, quais sejam: a multa de 10% sobre o valor aduaneiro da operação (art. 33, da Lei nº 11.488/07) e a de inaptidão da inscrição do CNPJ da pessoa jurídica (art. 81, §1º, da Lei nº 9.430/96).
Nesta senda, assim preveem os artigos 33, da Lei nº 11.488/07 e o art. 81, da Lei nº 9.430/96, in verbis:
Lei nº 11.488/07 – Art. 33. A pessoa jurídica que ceder seu nome, inclusive mediante a disponibilização de documentos próprios, para a realização de operações de comércio exterior de terceiros com vistas no acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários fica sujeita a multa de 10% (dez por cento) do valor da operação acobertada, não podendo ser inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
Parágrafo único. À hipótese prevista no caput deste artigo não se aplica o disposto no art. 81 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996.
Lei nº 9.430/96 – Art. 81. As inscrições no CNPJ serão declaradas inaptas, nos termos e nas condições definidos pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, quando a pessoa jurídica: (…)
II – não comprovar a origem, a disponibilidade e a efetiva transferência, se for o caso, dos recursos empregados em operações de comércio exterior;
Vale ressaltar, que a recente Lei nº 14.195/2021, promoveu uma alteração meramente formal no art. 81, da Lei nº 9.430/96, de modo que o antigo § 1º do art. 81 foi formalmente revogado, passando a constar no inciso II. Registra-se que, a Lei nº 14.195/2021 promoveu alterações significativas na Lei nº 9.430/96, em especial no art. 81, sob análise. (A alteração foi significativa no caput do art. 81 ?)
Pela leitura dos dispositivos acima, bem como diante das considerações feitas quando da abordagem da prática de interposição fraudulenta real e presumida, e as penalidades aplicáveis, que: (a) a aplicação da multa de 10% sobre o valor aduaneiro do art. 33, da Lei nº 11.488/07, afasta por expressa previsão legal a penalidade de inaptidão do CNPJ, prevista no art. 81, da Lei nº 9.430/96, por expressa previsão legal contida no parágrafo único de seu art. 33; (b) a penalidade de perdimento ou multa equivalente ao valor aduaneiro das mercadorias, pode ser cumulada tanto com a multa de 10%, no caso de prática de interposição fraudulenta na modalidade ocultação, quanto com a penalidade de inaptidão do CNPJ, na hipótese de não comprovação da origem, disponibilidade e efetiva transferência dos recursos empregados em operações de comércio exterior (interposição fraudulenta presumida).
No entanto, nem sempre foi assim.
Decerto, a jurisprudência durante anos sustentou a tese de que, independentemente da modalidade de interposição fraudulenta de terceiros pratica pelo sujeito passivo (se real ou presumida, por ocultação do real sujeito passivo ou por ausência de comprovação da origem, disponibilidade e efetiva transferência dos recursos), a penalidade de multa de 10% sobre o valor aduaneiro do art. 33, da Lei nº 11.488/07 teria ab-rogado a penalidade de inaptidão do CNPJ da pessoa jurídica prevista no art. 81, da Lei nº 9.430/96.
Esse fato é constatado através do acórdão proferido pela Segunda Turma do eg. STJ, no REsp 1144751 / DF, julgado em 15/03/2011, sob a relatoria do Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, que assim aduziu:
PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. DECLARAÇÃO DE INAPTIDÃO DO CADASTRO DO CNPJ DE EMPRESA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DE RECURSOS UTILIZADOS EM OPERAÇÃO DE COMÉRCIO EXTERIOR. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA (ART. 23, § 2º, DO DL N. 1.455/76 C/C 81, § 2º, DA LEI N. 9.430/96) X CESSÃO DE NOME PARA A REALIZAÇÃO DE OPERAÇÃO DE COMÉRCIO DE TERCEIROS (ART. 33 DA LEI N. 11.488/07). VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES E FUNDADO RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. AFERIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE NA HIPÓTESE. (…) À vista de tal contexto, não é possível a esta Corte infirmar a conclusão adotada no acórdão recorrido, seja porque o conceito de “interposição fraudulenta” trazido pela recorrente nas razões recursais é muito similar ao disposto no art. 33 da Lei n. 11.488/07, o que recomenda o deferimento da tutela de urgência pleiteada pela empresa a fim de reativar seu CNPJ até a decisão de mérito na ação ordinária, (…)
O entendimento acima, durante tempos foi replicado pelas instâncias ordinárias, a exemplo:
TRIBUTÁRIO. INAPTIDÃO CNPJ. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DE RECURSOS UTILIZADOS EM OPERAÇÃO DE COMÉRCIO EXTERIOR. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. (…)
2. A autora teve seu CNPJ declarado inapto “em virtude da não comprovação da origem, da disponibilidade e da efetiva transferência dos recursos empregados nas operações de comércio exterior”.
3. A ausência de comprovação da origem de recursos utilizados em operação de comércio exterior configura o ilícito fiscal de interposição fraudulenta previsto no DL n. 1.455/76.
4. A interposição fraudulenta praticada pela autora se equipara à hipótese prevista no art. 33 da Lei n. 11.488/07, mas não é punida com a declaração de inaptidão do CNPJ. (TRF 1, ApCível nº 0070959-59.2013.4.01.3400/DF, 8ª Turma, Rel. Desembargador Novély Vilanova da Silva Reis, 05/06/2017)
A plausibilidade do direito alegado ressai do fato de que tanto a jurisprudência desta Corte quanto a do STJ se orientam no sentido de que a ausência de comprovação da origem dos recursos utilizados em operação de comércio exterior – que foi tipificada pelo Fisco como sendo infração de interposição fraudulenta, na forma do art. 23, § 2º, do DL n. 1.455/76 – se equipara à hipótese prevista no art. 33 da Lei n. 11.488/07, que trata da cessão do nome da empresa para a realização de operação de comércio de terceiros com vistas ao acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários. (TRF 1 – MCI 0039758-30.2014.4.01.0000/DF, r. Des. Federal Reynaldo Fonseca, 7ª Turma em 16/01/2015)
“Não se justifica a imposição da pena de suspensão ou inaptidão do CNPJ (art. 33 e art. 34 da IN SRF nº 748/2007), em desfavor de empresa regularmente constituída e em plena atividade comercial já há certo tempo, realizando operações, até onde consta, perfeitamente lícitas e regulares, que não pode ser “equiparada” – e assim tratada – a empresa “inexistente de fato”, em razão, unicamente, de uma suposta omissão de rendimentos.
(TRF 1 – AC 0019989-31.2008.4.01.3400/DF, Rel. Desembargador Federal LUCIANO TOLENTINO AMARAL, SÉTIMA TURMA, e-DJF1 p.395 de 01/02/2013)
Após a entrada em vigor da Lei 11.488/2007, que, em seu art. 33, tipificou a conduta de cessão de nome a terceiro, a penalidade de suspensão e/ou inaptidão do CNPJ somente se aplica a empresas “de fachada”, “fantasmas” ou, ainda, irregulares (“meramente de fato”). (TRF 1 – AC 0019989-31.2008.4.01.3400/DF, Rel. Desembargador Federal LUCIANO TOLENTINO AMARAL, SÉTIMA TURMA, e-DJF1 p.395 de 01/02/2013)
ADMINISTRATIVO. FISCALIZAÇÃO. INAPTIDÃO DE CNPJ. CADASTRO NACIONAL DE PESSOA JURÍDICA.
Correta a sentença que anula ato administrativo que declarou inapta a inscrição da autora no CNPJ, quando não se delineia claramente o suporte para tanto, de modo a permitir defesa. Não se logrou concatenar adequadamente qualquer hipótese de interposição fraudulenta de pessoas, ou a atuação da autora como “empresa de fachada”, para acobertar impedimentos legais para o exercício da atividade empresarial e permitir a ocultação dos reais beneficiários das operações de comércio exterior. O próprio relatório fiscal apontou que a autora dispunha de instalações, maquinário, empregados. Não há encadeamento lógico mostrando como a autora estaria servindo de intermediária para outras empresas que seriam as verdadeiras operadoras no comércio exterior. Apelo da União Federal desprovido.
(TRF 2 – Apelação Cível/Reexame Necessário Nº 0015819-56.2010.4.02.5101, SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal GUILHERME COUTO DE CASTRO, 25/09/2019)
DIREITO ADMINISTRATIVO. REEXAME. APELAÇÃO. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA PRESUMIDA. SUPERVENIÊNCIA DO ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.488/2006. COMPROVAÇÃO DE CAPACIDADE FINANCEIRA E ETIVIDADE DA EMPRESA. INAPLICABILIDADE DA PENA DE INAPTIDÃO DO CNPJ.
1. Reexame necessário e apelação interposta contra a sentença que julgou procedente o pedido, confirmando a antecipação de tutela determinada no julgamento do agravo de instrumento, para anular a penalidade imposta por meio da Representação por Inaptidão do CNPJ nº 12466.720248/2015-97, com o consequente restabelecimento do CNPJ da autora à condição de “ativo”, bem como para obstar a exclusão da empresa do SIMPLES NACIONAL pelos motivos ligados ao objeto do presente processo.
2. A representação fiscal para fins de inaptidão do CNPJ decorreu de não ter sido comprovada a origem, a disponibilidade e a efetiva transferência dos recursos utilizados nas integralizações do capital social da apelada pelo proprietário de direito, nos termos do artigo 23, inciso V, §§1º e 2º do Decreto-Lei nº 1.455/76, caracterizando a interposição fraudulenta presumida.
3. A controvérsia instaurada nos autos diz respeito à penalidade aplicada (inaptidão do CNPJ) à conduta do autor consistente em interposição fraudulenta presumida.
4. O artigo 81, §1º da Lei nº 9.430/1996 prevê a inaptidão do CNPJ da pessoa jurídica que não comprove a origem, a disponibilidade e a efetiva transferência, se for o caso, dos recursos empregados em operações de comércio exterior.
5. Com a publicação de tal artigo 33 da Lei nº 11.488/2007 a inaptidão de CNPJ passou a ser dirigida àquela empresa criada somente para efetuar importações irregulares, sem existir de fato (empresa fachada). Já para a empresa que existisse de fato haveria a cominação da multa. (AC 0029075-60.2007.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL HERCULES FAJOSES, TRF1 – SÉTIMA TURMA, e-DJF1 09/06/2017). Precedente do STJ REsp 1.144.751.
6. A partir da vidência do artigo 33 da Lei nº 11.488/2007, cumpre verificar se no caso de interposição fraudulenta a empresa interposta existe de fato, caso em que não lhe será aplicada a penalidade de inaptidão do CPNJ.
7. No caso dos autos, em que pese a independência das instâncias, penal, cível e administrativa, a ação penal que se originou da mesma apuração administrativa que ensejou a aplicação da inaptidão do CNPJ da parte apelada, restou arquivada, por acolher o Juízo o argumento do Ministério Público Federal no sentido de a apelada ter capacidade operacional para suportar, no ano de 2014, a operação de importação questionada.
8. A movimentação financeira do contribuinte no ano de 2014 seria mais adequada para a verificação de sua capacidade econômica do que a correta ou não integralização do capital social nos anos de 2010 a 2012 – fls. 880/882.
9. A parte autora/apelada logrou comprar estar em atividade, por meio de fotografias, de fichas de empregados e do contrato de locação da sua sede.
10. Em conclusão, de acordo com as provas produzidas nos autos, a parte autora/apelada encontrava-se ativa no momento da fiscalização, não sendo constituída exclusivamente para operar fraudulentamente em comércio exterior, afastando-se, desse modo, a possibilidade de ser uma empresa de fachada. Além do mais, a autora logrou comprovar que tinha capacidade operacional para fazer jus à carga importada, de tal modo que, por essas duas razões, não lhe deve ser aplicada a grave pena de inaptidão do CNPJ.
(TRF 2 – Apelação Cível/Reexame Necessário Nº 0133089-37.2015.4.02.5001, SÉTIMA TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal LUIZ PAULO DA SILVA ARAUJO FILHO, 25/11/2020)
Até mesmo no âmbito do CARF, fixou-se o entendimento que:
(…) com a publicação do art. 33 da Lei n.º 11.488/2007, não resultou qualquer efeito limitativo sobre a regra encartada pelo art. 23, V, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n.º 1.455, de 1976, estando ambas vigentes e plenamente eficazes, cada qual na sua esfera de atuação. A única decorrência, portanto, da novidade legislativa em tela foi a substituição da penalidade de inaptidão do CNPJ pela multa de 10 % do valor da operação acobertada (CSRF-CARF. Acórdão 9303-010.029. 3ª Turma. Relator (a): Luiz Eduardo De Oliveira Santos; Data do julgamento: 23/01/2020)
Perceba-se que, o fundamento adotado pela jurisprudência anteriormente, consistia em afirmar que o art. 33, da Lei nº 11.488/07, teria ab-rogado a penalidade de inaptidão do CNPJ da pessoa jurídica, pela não comprovação da origem, disponibilidade e efetiva transferência dos recursos empregados em operações de comércio exterior, prevista no § 1º do art. 81, da Lei nº 9.430/96 (atualmente remanejado para o inciso II, do art. 81, da Lei nº 9.430/96, por força da Lei nº 14.195/2021).
Deste modo, com lastro na antiga jurisprudência, a penalidade de inaptidão do CNPJ da pessoa jurídica somente seria aplicável, quando se constatasse a inexistência de fato da empresa, a luz do inciso III, do art. 81, da Lei nº 9.430/96 (recentemente alterado pela Lei nº 14.195/2021).
Nessa toada, registra-se que, ao discutir a legalidade da aplicação, em caráter solidário, da multa prevista no § 3º do art.
23 do Decreto-Lei n. 1.455/1976 ao importador ostensivo na hipótese
de importação mediante interposição fraudulenta de terceiros efetiva
(art. 23, V, do Decreto-Lei n. 1.455/1976) e presumida (§ 2º do
Decreto-Lei n. 1.455/1976 e art. 33 da Lei n. 11.488/2007), quando
da impossibilidade da aplicação da pena de perdimento prevista no §
1º do DL n. 1.455/1976, a Segunda Turma do eg. STJ, no REsp 1632509 / SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, DJe 26/06/2018, consignou expressamente que: “em toda e qualquer importação mediante interposição fraudulenta o importador se vale do seu nome para a realização das operações de comércio exterior de terceiros”.
Importante atentar-se que, quando a Segunda Turma do eg. STJ, no REsp 1632509 / SP, afirma que “em toda e qualquer importação mediante interposição fraudulenta o importador se vale do seu nome para a realização das operações de comércio exterior de terceiros”, esta simplesmente dizendo que haverá cessão de nome tanto na interposição fraudulenta de terceiros efetiva (ou real), quanto na presumida, razão pela qual somente é possível a aplicação de duas penalidades, quais sejam: (i) multa de 10% sobre o valor aduaneiro imputada somente contra o importador ostensivo (art. 33 da Lei n. 11.488/2007); e (ii) pena de perdimento ou multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, nos termos do art. 23, V, e § 2º, do DL nº 1.455/76, em face do real adquirente ou importador oculto. Ou seja, somente as duas penalidades, para qualquer das duas formas de interposição fraudulenta (presumida ou efetiva).
Ocorre que, atualmente, o eg. STJ, também através de sua Segunda Turma, no AgInt nos EDcl no AREsp 1634481 / PR, Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 22/10/2020, decidiu da seguinte forma:
RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ADUANEIRO. TRIBUTÁRIO.IMPORTAÇÃO FRAUDULENTA POR MEIO DE INTERPOSTA PESSOA. PENALIDADE DE INAPTIDÃO DA INSCRIÇÃO NO CNPJ. LEGALIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 81, DA LEI 9.430/96. COMPATIBILIDADE COM A PENA PREVISTA NO ART. 33 DA LEI N. 11.488/2007.
1. É regra básica de hermenêutica que as incompatibilidades não se
presumem. Sendo assim, antes de se optar pela derrogação de qualquer dispositivo legal, deve-se verificar a possibilidade de convivência harmônica entre eles.
2. A caracterização de ocultação não impede a busca pelo Fisco de
quem é o verdadeiro importador. Daí a existência de um tratamento
diferente para os casos de interposição fraudulenta, isto é, aqueles
casos em que a empresa empresta o seu nome para um terceiro e ela não é punida com a perda do CNPJ, daqueles casos em que não se pode traçar a origem dos recursos – nesse caso, inclusive há a perda do CNPJ, ou seja, aplica-se pena maior. Desse modo, resta claro que:
a) Se a empresa que emprestou o nome colabora com o Fisco e comprova a origem dos recursos utilizados na importação (indica a empresa terceira) incide na multa do art. 33, da Lei n. 11.488/2007, que é uma penalidade menor; e
b) Se a referida empresa não comprova a origem dos recursos incide
na penalidade maior do art. 81, §1º, da Lei n. 9.430/96, perdendo o
CNPJ que se torna inapto.
Ou seja, segundo a atual jurisprudência do eg. STJ, não há que se falar em ab-rogação do 81, da Lei nº 9.430/96 (recentemente alterado pela Lei nº 14.195/2021 – Qual a altetraçao, vale citar na nota de rodapé) pelo art. 33 da Lei n. 11.488/2007, de modo que:
a) Se a empresa que emprestou o nome colabora com o Fisco e comprova a origem dos recursos utilizados na importação (indica a empresa terceira) incide na multa do art. 33, da Lei n. 11.488/2007, que é uma penalidade menor; e
b) Se a referida empresa não comprova a origem dos recursos incide na penalidade maior do art. 81, §1º, da Lei n. 9.430/96, perdendo o CNPJ que se torna inapto.
Na linha da jurisprudência do eg. STJ colacionada acima, depreende-se que a jurisprudência dos tribunais inferiores, vêm adotando a nova interpretação de forma mais solidificada e uníssona. Confira-se:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCEDIMENTO COMUM. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. INAPTIDÃO DO CNPJ. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA. 1. Para concessão da tutela de urgência, devem estar preenchidos, cumulativamente, os requisitos do artigo 300 do Código de Processo Civil. 2. A previsão de declaração de inaptidão do CNPJ, em casos de não comprovação da origem dos recursos empregados em operações de comércio exterior (art. 81, § 1º da Lei 9.430/96), não foi derrogada pelo art. 33 da Lei 11.488/2007, que trata da mera cessão de nome da pessoa jurídica para operações de comércio exterior. 3. Compulsando a documentação acostada aos autos da origem não se identifica qualquer nulidade no processo administrativo em que foi declarada a inaptidão do CNPJ da agravante, tampouco há elementos seguros sobre a origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados na importação das mercadorias que foram objeto da Declaração de Importação que deu origem ao Auto de Infração.
(TRF4, AG 5055926-28.2020.4.04.0000, PRIMEIRA TURMA, Relator ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, juntado aos autos em 12/05/2021)
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. IMPORTAÇÃO. OCULTAÇÃO DO REAL ADQUIRENTE. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. INAPTIDÃO DO CNPJ. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. NÃO COMPROVAÇÃO DA ORIGEM, DISPONIBILIDADE E TRANSFERÊNCIA DOS RECURSOS. APELAÇÃO DESPROVIDA. (…). Assinale-se também que o art. 59, da Lei 10.637/2002, que alterou o art. 23, do Decreto 1.455/76, considera presumida a interposição fraudulenta – como na hipótese dos autos -, na operação de comércio exterior em que não resta devidamente comprovada a origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados. 8. Por outro lado, o simples fato de a sociedade empresária ser optante do Simples Nacional não a desonera de realizar escrituração contábil mínima a possibilitar a verificação da regularidade de suas atividades pelos agentes fiscais. A propósito, consoante reiteradas decisões este E. Tribunal, em havendo falta de documentação adequada a fim de demonstrar a regular aquisição de bens importados, compreende-se que tal situação ajusta-se perfeitamente às disposições do Decreto-lei 1.455/76, sendo sancionada com a pena perdimento dos bens importados, medida adequada às infrações consistentes em ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou do responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros, quando perfeitamente comprovadas. 9. Quanto à exigência de formalização de Representação Fiscal para Fins de Declaração de Inaptidão do CNPJ, esta se acha prevista no art. 37, III da IN RFB 1.183/2001, e previsão no art. 81, §1º, Lei 9.430/96 e art. 23, do Decreto-Lei 1.455/76, não havendo, identicamente, qualquer ilegalidade a ser assinalada, vez que, ciente da irregularidade, investe-se a autoridade administrativa do poder-dever de propor a imediata abertura do processo de declaração de inaptidão do registro da empresa no CNPJ. 10. À luz do quanto acima dito, tem-se que o procedimento especial de controle aduaneiro busca detectar, nas operações de importação, indícios ou incongruências entre os volumes transacionados no comércio exterior e a capacidade econômico-financeira da empresa, sobretudo quanto à condição de real adquirente ou vendedor da mercadoria e a origem lícita dos recursos empregados. Entretanto, na espécie, restou comprovado que a recorrente deixou de apresentar documentos fundamentais para atestar a origem lícita dos recursos empregados nas operações de importação e posterior comercialização dos bens, motivando a pena imposta. 3 11. Apelação desprovida. (TRF 2 – Apelação nº 201351010303757, QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal Ferreira Neves, 10/05/2021)
Por fim, essa também tem sido a tese atualmente acatada, consoante anteriormente já informado, pelo CARF, no qual a multa do artigo 33, da Lei 11.488/2007, não se aplica aos casos da interposição presumida em razão da não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados, constante do § 2º do artigo 23 do Decreto-Lei n.º 1.455/1976, aos quais se impõe a inaptidão da inscrição no CNPJ (CARF. 3ª Seção de Julgamento 3402-008.208. 2ª Turma – Ordinária. Data do julgamento: 25/03/2021)
IV – CONCLUSÃO
Em razão dos comentários acima delineados, conclui-se que a ausência de comprovação de origem, disponibilidade e efetiva transferência dos recursos empregados nas operações de comércio exterior, nos termos do art. 23, V, § 2º, do DL nº 1.455/76, importa na aplicação da penalidade de inaptidão do CNPJ da pessoa jurídica, nos termos do art. 81, § 1º, da Lei nº 9.430/96 (atual inciso II, do art. 81 – Lei nº 14.195/2021), razão pela qual se faz imprescindível um trabalho de assessoramento e auditoria naquelas empresas que operam no comércio exterior, com vistas a resguardar a continuidade de seu fluxo operacional e de seu regular funcionamento, sendo certo que somente um trabalho detalhado e preciso, a luz de uma boa e escorreita escrituração contábil, conciliada com a documentação bancária e fiscal da pessoa jurídica, efetivamente, podem preservar seus interesses econômico-financeiros e operacionais.
Por fim, salienta-se que a referida penalidade, aplicável ao caso, não se confunde com aquela aplicada a empresa inexistente de fato, comumente conhecida como empresa de “fachada” ou “fantasma”. Para essa, o art. 81, em seu inciso III, reserva enquadramento especifico, sendo hipóteses infracionais distintas.
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Referências:
1) ABUD, Jorge de Lima. Interposição Fraudulenta de Terceiros em Comércio Exterior. 2013. Versão Digital.
2) www.stj.jus.br
3) www.trf1.jus.br
4) www.trf2.jus.br
5) www.trf4.jus.br
