Mariana Silva Campos
O STF reconheceu, no ano de 2020, a constitucionalidade da folha de salários como base de cálculo da contribuição ao INCRA, e, por consequência, a possibilidade de interpretação extensiva da lista constante no art. 146, §2º, III, ‘a’ da Constituição Federal. Na mesma linha de discussão, a tendência é que o entendimento seja aplicado também às demais contribuições que tenham a mesma base de cálculo, como aquelas destinadas ao Sebrae e ao Salário-Educação.
Nesse contexto, questionamentos subsidiários envolvendo a base de cálculo das contribuições ganharam notoriedade, entre eles a possibilidade de limitação da base de cálculo das contribuições destinadas a terceiros em 20 salários-mínimos.
As contribuições sociais destinadas a terceiros podem ser divididas em três categorias, quais sejam, contribuições sociais em sentido estrito (Salário Educação), as contribuições de intervenção no domínio econômico (Incra) e as contribuições compulsórias dos empregadores recolhidas para instituições do chamado Sistema S (Sesc, Senai, Sebrae, Sesi, Senai e outras), que são de extrema relevância na atuação do Governo Federal em cada uma das suas respectivas áreas de abrangência.
Atualmente, essas contribuições encontram previsão no art. 149 da Constituição Federal, e são regulamentadas por leis esparsas no ordenamento jurídico, tal como a Lei n° 6.950/81, que prevê, em seu artigo 4º, parágrafo único, que a base de cálculo das contribuições destinadas a terceiros deve ser limitada a 20 salários-mínimos.
No entanto, desde a edição do Decreto-lei nº 2.318/86, que previu expressamente que o limite de 20 salários-mínimos não mais se aplicaria à contribuição da empresa para a previdência social, a Administração Tributária passou a sustentar que o Decreto teria revogado integralmente o art. 4° da Lei 6.950/81, o que a dispensava, assim, de observar o limite previsto não só para as contribuições previdenciárias, mas também para aquelas destinadas a terceiros.
Diante dessa situação de incerteza, o contribuinte precisou pedir socorro ao Poder Judiciário para dirimir o suposto conflito interpretativo que girava em torno dessas disposições normativas.
Em recente decisão, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar um processo a respeito da matéria, reproduziu entendimento antes visto apenas em decisões monocráticas no sentido de que a limitação da base de cálculo das contribuições destinadas a terceiros se aplica, e que não houve revogação de dispositivo que justifique a cobrança pelas autoridades fiscais, o que acabou por gerar um sentimento de alívio por parte dos contribuintes e aumentou ainda mais a judicialização a respeito do tema visando o reconhecimento do direito.
Até o presente momento, grande parte dos Mandados de Segurança impetrados com o objetivo de afastar a cobrança por parte da Fazenda Nacional tiveram as liminares deferidas e a segurança concedida. No entanto, quando da apreciação das Apelações interpostas pela União Federal, os contribuintes da jurisdição do Tribunal Regional Federal da 3ª Região se depararam com a jurisprudência reiterada no sentido de que o limite da base de cálculo se aplicaria a todas as contribuições, exceto ao salário-educação.
A aplicação do entendimento excludente causou nos advogados tributaristas e aos contribuintes uma certa estranheza, em virtude da contrariedade à ratio do acórdão publicado pelo STJ, que reconheceu a incidência do limite para todas as contribuições.
Nesse sentido, a fundamentação utilizada pelos Desembargadores ao julgar as apelações baseia-se no fato de que o salário-educação possui regras próprias e alíquota expressa, disposta no art. 15 da Lei nº 9.424/96 e que, por ter lei especial que o regula, se torna inaplicável à base de cálculo o teto de 20 salários-mínimos. Vejamos um exemplo desse entendimento:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÕES A TERCEIROS. LIMITE DA BASE DA CÁLCULO. 20 SALÁRIOS MÍNIMOS. LEI Nº 6.950/81. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. – A Suprema Corte, em 23.09.2020, apreciou o Tema 325 da repercussão geral, fixando a tese que: “As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001”. – Quanto ao pedido subsidiário, o E. STJ firmou entendimento no sentido de que o artigo 4º da Lei nº 6.950/81, permanece vigente para a apuração das contribuições destinadas a terceiros/parafiscais, aplicando-se o limite de 20 (salários mínimos). – Assim, o disposto no 3º do Decreto-Lei n.º 2.318/86 aplica-se somente às contribuições previdenciárias. – A contribuição destinada ao Salário Educação possui regras próprias, entre elas o art. 15 da Lei nº 9.424/96, que prevê alíquota de 2,5% (dois e meio por cento) sobre o total de remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, assim definidos no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, de modo que inaplicável a tal contribuição a limitação da base de cálculo a 20 salários-mínimos. – Salienta-se, ainda, que o art. 1º, da Lei 9.766/1998, que alterou a legislação regente do Salário-Educação, disciplina que a contribuição social do Salário-Educação obedecerá aos mesmos prazos e condições aplicados às contribuições sociais e demais importâncias devidas à Seguridade Social, ressalvada a competência do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE, sobre a matéria. – Recurso parcialmente provido para suspender a exigibilidade das contribuições destinadas ao INCRA, Senai, Sesc e Sebrae incidentes sobre base de cálculo que ultrapasse 20 salários mínimos.” (TRF 3ª Região, 4ª Turma, AI – AGRAVO DE INSTRUMENTO, 5013973-14.2020.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 15/12/2020, e – DJF3 Judicial 1 DATA: 15/01/2021)
O que se vê, portanto, é que, embora seja possível verificar nos Tribunais Regionais Federais uma tendência em seguir o entendimento expresso pela 1ª Turma do STJ, no contexto da tendência da formação de precedentes, mostra-se relevante a uniformização do entendimento por parte do Superior Tribunal de Justiça, de modo a conferir maior segurança jurídica aos contribuintes.
Alinhado a este ensejo, o Superior Tribunal de Justiça, visando uniformizar o entendimento, afetou o tema à sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 1.079), determinando, por conseguinte, a suspensão de todos os processos individuais e coletivos que tratem da temática.
Em que pese a existência de divergências, a expectativa dos contribuintes é de que seja consolidado o entendimento de que o limite de 20 salários-mínimos é aplicável inclusive para a base de cálculo do salário-educação, na linha do que o STJ já vinha determinando desde a primeira decisão colegiada sobre o tema.
Ressalta-se que, embora tenha havido a determinação de suspensão dos processos até julgamento final, tal fato não impede o ajuizamento de novas ações sobre a matéria, especialmente com o objetivo de resguardar o direito da empresa a recuperar os valores pagos a maior nos últimos cinco anos, contados da data do ajuizamento.
