Em abril de 2021, o STF julgou o mérito da ADC 49 e declarou a inconstitucionalidade da incidência de ICMS na saída de mercadorias para estabelecimento do mesmo titular, ainda que em outro Estado, por entender que o simples deslocamento de mercadorias não configura fato gerador da incidência do ICMS, vez que nessa operação não ocorre a transferência de titularidade.
Diante do acórdão publicado, o Estado do Rio Grande do Sul opôs Embargos de Declaração, buscando modular os efeitos da decisão e questionando as consequências em relação à titularidade dos créditos apropriados em etapas anteriores por contribuintes que deixaram de destacar o ICMS nas saídas interestaduais.
O julgamento dos Embargos foi finalizado em 12/04/2023, e, quando da análise dos pedidos, a maioria dos Ministros acompanhou o Relator para:
a) Reconhecer que foi declarada a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, §3º, II da Lei Complementar Federal nº 87/96, apenas para fins de cobrança do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos de titularidade da mesma pessoa jurídica, não repercutindo a decisão para fins de cumprimento de obrigações acessórias;
b) Quanto ao questionamento sobre a titularidade dos créditos, o Ministro Relator Edson Fachin destacou que a decisão de mérito não afasta o direito de crédito da operação anterior, em respeito ao princípio da não-cumulatividade, tornando, assim, inviável o estorno do crédito.
c) Modular os efeitos da decisão, com produção de efeitos a partir do ano de 2024, salvo os processos administrativos e judiciais ajuizados até a publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.
d) E conceder prazo até 31/12/2023 para que os Estados disciplinem sobre a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular. Caso não façam, fica reconhecido, a partir de 2024, o direito dos contribuintes de fazer as transferências dos créditos acumulados.
